INTRODUZIONE AL NEOISTITUZIONALISMO - 4

4. TEORIA DEL DIRITTO

Mettendo da parte alcune forme di realismo, tutte le manifestazioni contemporanee di filosofia del diritto presentano degli spiccati elementi analitici; il che vuol dire che per tratteggiare una teoria del diritto è necessario riconoscere le relazioni che intercorrono tra linguaggio, pensiero e comunicazione. In maniera meno schematica, si avverte la necessità di descrivere i diversi oggetti ideali, le costruzioni concettuali, le relazioni logiche tra le parti di un sistema giuridico e tutte quelle operazioni ed elementi basilari di una teoria degli enunciati giuridici; da qui la necessità di affrontare le problematiche connesse ai sistemi normativi, alla loro coerenza e validità logica e alla dinamica delle norme all’interno dei suddetti sistemi normativi stessi. Questo lavoro non và confuso con una semplice analisi e schematizzazione degli enunciati che costituiscono un corpo di leggi. E’ necessario definire anche un particolare lavoro di ermeneutica giuridica che possa risolvere le questioni legate all’esposizione della dottrina giuridica. Proprio in questo contesto si inserisce la teoria qui proposta; l’istituzionalismo di MacCormic e Weinberger pone il diritto come sistema di norme, “come sistema di contenuti di significato, esprimibili in enunciati normativi”14.
E’ possibile ricostruire lo sviluppo della filosofia analitica del diritto in due fasi; la prima fase aveva come scopo quello di studiare uno schema che potesse esporre unitariamente tutte le disposizioni giuridiche. La seconda fase invece, evidenzia la necessità di differenziare gli enunciati normativi in due tipi. Due esempi particolarmente calzanti sono la distinzione che presenta Hart tra norme primarie e secondarie15, e le teorie di Kelsen sulle norme abrogative; l’istituzionalismo qui proposto invece, offre a tal proposito due teorie in particolare, ritenendo questa visione dicotomica degli enunciati pratici non sufficiente per spiegare e costruire lo sfondo su cui erigere una corretta teoria del diritto. L’ordinamento giuridico, si sostiene, è formato da un reticolo di concetti piuttosto elaborato, l’analisi dei vari aspetti che compongono e si muovono in questo reticolo è fondamentale per l’attività giuridica pratica: “è rilevante lo sfondo teleologico dell’ordinamento giuridico, così come la politica generale perseguita dalle norme giuridiche, o i postulati istituzionalizzati di giustizia e gli scritti dottrinali dei giuristi, in quanto fanno parte tutti della “morale istituzionale” espressa dal diritto”16. L’analisi di questi elementi dovrà inoltre soppesare il ruolo che questi giocano nell’attività giuridica pratica; individuare lo spazio delle determinazioni pratiche e il ruolo delle decisioni valutative, in questo modo l’analisi logica degli elementi normativi per il ragionamento giuridico assume un ruolo centrale, primario, e proprio questo viene richiesto per sviluppare correttamente una teoria del diritto come quella proposta da MacCormick e Weinberger. Da qui nasce l’idea di concepire i sistemi giuridici come sistemi dinamici in cui non ci si limita ad un’analisi dei fatti e al contenuto delle norme per decidere su una determinata questione, ma ad ogni livello di questo sistema entra in gioco un sistema produttivo di norme, condizionato normativamente. Sono evidenti le analogie con la dottrina pura di Kelsen, anche se in due punti queste affinità quasi scompaiono.
Il primo punto riguarda la dinamica giuridica: questa, secondo il giurista austriaco, è isolata da processi sociali, posizione insostenibile in questo caso, perché proprio questa relazione è alla base della dinamica giuridica stessa. Il secondo punto invece, riguarda il sistema giuridico come insieme; Kelsen ritiene che la Grundnorm17 sia costitutiva del sistema giuridico e soprattutto ritiene che questa sia un postulato ipotetico, alla stregua di un assioma logico o matematico. L’istituzionalismo qui affrontato, considera il diritto e la sua esistenza un fatto istituzionale, quindi esistente nella realtà: un sistema giuridico è sintesi di sistema normativo e processi sociali; come sottolineano gli autori, la teoria qui espressa ha evidenziato a più riprese che “il fondamento dell’esistenza di un sistema giuridico è l’interazione del sistema normativo con organizzazioni e processi sociali accessibili anche all’osservazione”18. Per concludere è opportuno rilevare un ultimo aspetto che riguarda il funzionamento delle istituzioni-concetti nel pensiero giuridico: il diritto è un fatto istituzionale e gli stessi sistemi giuridici sono partecipi di altri complessi di istituzioni che a loro volta strutturano gran parte del diritto.