INTRODUZIONE AL NEOISTITUZIONALISMO - 2

2. SVILUPPO E FINALITA’ DEL POSITIVISMO GIURIDICO

Nell’introduzione4 gli autori partono da alcune domande urgenti, cui dovranno trovar risposta non solo filosofi del diritto, ma anche sociologi ed epistemologi: “come dobbiamo comprendere il diritto? Come lo si conosce? Quali pretese di conoscenza giuridica possono essere legittimamente mantenute?”5. Per dare risposta a questi interrogativi, appare quanto mai necessario non soprassedere sugli sviluppi e sulle profonde differenze che nel corso degli anni hanno segnato la filosofia del diritto. Ciò, non solo per dimostrare il passo avanti, lo sforzo, il tentativo di costruire una più ferma e solida teoria del diritto, ma anche per sottolineare quei punti focali che sono spunto di critica costruttiva e confronto, e soprattutto quel nucleo dal quale MacCormick e Weinberger hanno attinto per l’elaborazione del pensiero qui sostenuto. Questo primo passo si sviluppa partendo dall’analisi della black letter law o “dogmatica giuridica”, teoria che considera le norme giuridiche dei veri e propri dogmi che costituiscono i presupposti indispensabili da cui partire per elaborare i concetti e le qualificazioni giuridiche. Il giuspositivismo ha ripetutamente criticato questa posizione negandole il carattere di scienza pura in quanto subordinata alle scelte del potere costituito. In seguito l’attenzione si focalizza sulla dottrina pura del diritto di H. Kelsen6 e sul normativismo; queste tesi da un lato superano i limiti del dogmatismo perchè vengono espressamente studiati i presupposti che sono alla base degli enunciati descrittivi tipici dei giuristi dogmatici, dall’altro però viene drasticamente ridotto l’ambito dell’indagine sociologica, settore, come vedremo, indispensabile ai fini di una più completa teoria del diritto. Estremizzare altresì questa posizione di rilievo della sociologia, assumere quindi posizioni realistiche o materialistiche (criticando le posizioni normativistiche come hanno fatto i “realisti scandinavi”) comporta lo scivolamento verso posizioni riduzionistiche che la stessa sociologia dovrebbe scartare. Appare evidente però, che poggiare solo su costrutti ideali ed immaginare o rappresentare il diritto (come fanno i giusnaturalisti) trascendendo le volontà ed i valori umani, comporta il rischio di una “mistificazione ideologica” - come ha affermato lo stesso Kelsen. Circoscrivendo questo discorso, e tornando alle impostazioni realistiche, ciò che preme in questa sede è sottolineare come sia evidente il tentativo di ridurre tutte le questioni di diritto a questioni di sociologia; “ogni sorta di concetti ed oggetti comunemente intelleggibili cesserebbe di appartenere alla sociologia, se si accettasse una tale impostazione riduzionistica”7. Da una parte quindi, non è necessario fondare una teoria del diritto esclusivamente su costrutti ideali, dall’altra non si deve correre il rischio di scivolare nel riduzionismo come fanno i materilisti; la disputa tra queste diverse scuole si sposta su un piano diverso, non più tra filosofi e sociologi, ma sul piano ontologico epistemologico, andando ad intrecciare le linee sulle quali si muovono le due diverse discipline. Per questo motivo MacCormick e Weinberger tentano di sviluppare una teoria istituzionalistica del diritto (più propriamente Neoistituzionalsmo) che tenga conto di oggetti ideali, che spieghi le norme e le istituzioni giuridiche senza cadere nell’idealismo e senza inciampare nel riduzionismo. L’oggetto o entità ideale in questione, è strettamente legata ed in relazione con oggetti materiali: “l’esistenza sociale di norme o istituzioni dipende dalla loro efficacia nella direzione e nelle valutazione delle azioni umane nel contesto sociale”8. Il fine apertamente dichiarato in queste pagine è quello di sviluppare un teoria normativistica in senso realistico, capace di offrire alla sociologia del diritto quell’ontologia necessaria per l’analisi e la comprensione realistica della sfera giuridica e di tutti i fenomeni sociali che dipendono o hanno legami con norme giuridiche o di altro tipo. Queste riflessioni aprono le porte a questioni controverse di ordine logico-formale che vedono i due filosofi in aperto contrasto (probabilmente anche per le differenti sfere di interesse), e che risulteranno tra le più problematiche. Come problematico è il loro approccio riguardo l’assegnazione di valori oggettivi al diritto. In altre parole, MacCormick e Weinberger sostengono che sia possibile dare una spiegazione delle norme e della normatività del diritto senza dover presupporre che queste siano radicate su valori oggettivi; non negando che esse si basino su dei valori ed esprimano criteri di valore, è coerente poter analizzare gli aspetti sopra citati senza dover riferirci ad essi come espressione di una morale oggettiva. Ciò vuol dire che i valori di cui qui si parla, non vanno intesi ed interpretati indipendentemente dall’atteggiamento che si ha nei loro confronti; salvaguardando la possibilità del ragionamento pratico, si può sostenere che la ragione non può determinare interamente le azioni che possono essere considerate giuste nei contesti sociali, inoltre la costruzione di un sistema di valori non può essere pensato solamente sulla base della ragione.