INTRODUZIONE AL NEOISTITUZIONALISMO - 1

1. INTRODUZIONE

“Il diritto è un carattere della società umana e deve essere compreso come tale”. Questa affermazione, o per meglio dire, questa convinzione è la base su cui poggia la teoria proposta da Neil MacCormick e Ota Weinberger. Il primo, scozzese, scomparso nel 2009, è stato un filosofo del diritto e professore all’Università di Edimburgo nonché membro del Partito Nazionale Scozzese e membro del parlamento europeo dal 1999 al 2004. Weinberger, nato in Cecoslovacchia, a Brno, nel 1919, scomparso anche lui nel 2009, oltre ad occuparsi di filosofia del diritto ha svolto studi di logica ed epistemologia. Nel libro “Il diritto come istituzione” , il concetto di diritto-istituzione muove dalla premessa ontologica dell’esistenza, nel fenomeno giuridico-normativo, dei fatti istituzionali; l’istituzionalismo di Santi Romano2 e prima di Maurice Hariou3, agli occhi dei due autori risultava lacunoso e con diversi punti oscuri. Confrontando la loro idea di istituzionalismo con quella del francese notiamo come questi limiti il concetto di istituzione a forme sociali che hanno raggiunto un certo grado di sviluppo, e come l’istituzione sia un prius rispetto al diritto, che risulta essere un prodotto dell’istituzione; in comune con Weinberger e MacCormick invece, la tesi di Hariou riconosce la relazione tra oggetti ideali e realtà sociali.
La teoria di Romano, palesemente antinormativistica, pur partendo da un concetto di istituzione di manifesta origine sociologica, approdava, contrariamente alle sue premesse epistemologiche, ad un esito, se non interno alla tradizione positivistica, molto prossimo ad essa. Il principio elaborato dal costituzionalista italiano secondo cui il diritto è istituzione, non spiega con precisione come mai la giuridicità sia presupposta a priori da un gruppo sociale: la sua dottrina svuota la sostanza storico-sociale delle istituzioni in astratta giuridicità. Un altro aspetto che per in questa sede è metodologicamente rilevante (almeno per Weinberger), riguarda, come scritto poco sopra, le conseguenze epistemologiche, perché una teoria del diritto di questo tipo pone alle sue fondamenta la realtà ideale di norme e sistemi che non trovano riscontro nella realtà storico-sociale, o quanto meno sembrano solo sfiorarla. Tutto ciò comporta la supposizione che la stabilizzazione istituzionale poggi sul carattere coercitivo-sanzionatorio. Proprio da queste “mancanze” muove lo sforzo di Neil MacCormik e Ota Weinberger.