6. CONCLUSIONI
Come si legge nelle ultime righe dell’introduzione a questa raccolta di saggi, la speranza di MacCormick e Weinberger è quella di presentare al lettore e agli studiosi di diritto, “un progresso genuino”, rispetto alle teorie di chi li ha preceduti. Una prima nota di merito, indubbiamente, è quella di non proporsi come promotori di una definitiva, vera, e completa teoria del diritto in grado di scalzare le idee degli illustri predecessori, ma mostrare come le tesi di Kelsen, Hart, Searl ecc. presentino dei punti di contatto con il loro istituzionalismo (o per meglio dire, neoistituzionalismo), dai quali muovere i primi passi proprio per costruire le fondamenta che reggono la teoria qui presentata. L’aspetto però, più caratteristico è il tentativo di coniugare una teoria del diritto che tenga seriamente in considerazioni tutti gli aspetti delle pratiche sociali, che precedentemente risultavano parzialmente, in alcuni casi anche completamente, slegati dal contesto giuridico; due facce della stessa medaglia, due settori che devono godere di pari dignità, indispensabili l’uno all’altro, perché i fatti istituzionali hanno una realtà che non soltanto dipende da dati materiali ma soprattutto dalla interpretazione di questi alla luce di norme e di regole. Questa nuova prospettiva apre le porte a delle questioni che però, non troveranno una risposta definitiva in queste pagine; come può un enunciato produrre un comportamento? Weinberger e MacCormick tenteranno di dare una risposta a questa domanda partendo da punti di vista differenti, giungendo a due risposte che sono l’una l’opposto dell’altra. La questione è complessa e di difficile soluzione, perché probabilmente non esiste un punto di vista privilegiato, ma dipende dalla prospettiva dalla quale si osserva il problema; nonostante le controversie però, restano i meriti evidenti prodotti dalle idee e dalle teorie dei due filosofi europei: dimostrare una comunità di vedute con le teorie passate, individuare i limiti e i luoghi di intervento della ragione pratica nel diritto e nella vita sociale, e infine dare un contributo per la comprensione delle strutture giuridiche.
mercoledì 23 giugno 2010
INTRODUZIONE AL NEOISTITUZIONALISMO - 5
5. CRITICA AI FATTI ISTITUZIONALI DI J. SEARLE
La teoria dei “fatti istituzionali” è stata tratta da una nota locuzione di John Searl, il quale, aveva dimostrato nella sua teoria sulle istituzioni e i fatti istituzionali come il “dover essere” possa derivare dall’”essere”; Searl afferma che, data una catena di inferenze logiche, si può raggiungere la conclusione con l’aggiunta di premesse ulteriori di carattere cognitivo, che possano completare l’argomentazione senza ricorrere a termini normativi. Per esempio:
1. Mario ha detto a Carlo: “Prometto che ti pagherò i cinque euro”.
2. Mario ha promesso a Carlo di pagare cinque euro.
3. Mario si è obbligato a pagare una somma.
4. Mario ha l’obbligo di pagare una somma a Carlo.
5. Mario deve pagare cinque euro.
Con questo esempio si vuole dimostrare che le promesse sono un certo tipo di fatto istituzionale, fondato su regole non-normative. Qui interviene la riflessione di Weinberger, per nulla convinto da questa proposta. Secondo il filosofo di Brno, la tesi di Searle può essere confutata attraverso l’analisi del concetto di fatto istituzionale e di come esso sia costituito da norme. Il “gioco della promessa”, non tiene; il fatto che A prometta a B di fare X, non significa che A sia obbligato a farlo, anche nei casi in cui una promessa (il fidanzamento per esempio) sia fortemente istituzionalizzata in una società. Searle è convinto, secondo Weinberger, che le istituzioni siano costituite esclusivamente da regole costitutive definitorie, ma non è così: le istituzioni sono altresì formate anche da regole normative. Alla luce di questa precisazione, risulta piuttosto chiaro che “non è necessario introdurre di contrabbando una promessa normativa, giacchè ce n’è una presente sin dall’inizio”19.
Ma non è tutto; anche la distinzione dello statunitense tra regole regolative e regole costitutive, secondo cui le prime regolano un’attività preesistente logicamente indipendente dalle regole, mentre le seconde regolano un’attività logicamente dipendente dalle regole, risulta quanto mai insoddisfacente. Se prendiamo per buona questa distinzione e se, come Searle, attribuiamo alle regole regolative carattere normativo, e alla regole costitutive carattere definitorio, ci troveremmo ad accettare la tesi per la quale le regole dei giochi non potrebbero mai essere violate. Nel gioco degli Scacchi, per esempio, non si potrebbe imbrogliare, perché se uno dei due giocatori contravvenisse alle regole, questio giocherebbe ad un altro gioco, il che è impossibile. Gli scacchi e le sue pedine sono regolati sia da regole stipulative/definitore, che da regole regolative/normative; il che sta a significare che è un complesso di norme (che definiscono sia condizioni per l’esistenza sia conseguenze normative) a costituire le istituzioni giuridiche.
La teoria dei “fatti istituzionali” è stata tratta da una nota locuzione di John Searl, il quale, aveva dimostrato nella sua teoria sulle istituzioni e i fatti istituzionali come il “dover essere” possa derivare dall’”essere”; Searl afferma che, data una catena di inferenze logiche, si può raggiungere la conclusione con l’aggiunta di premesse ulteriori di carattere cognitivo, che possano completare l’argomentazione senza ricorrere a termini normativi. Per esempio:
1. Mario ha detto a Carlo: “Prometto che ti pagherò i cinque euro”.
2. Mario ha promesso a Carlo di pagare cinque euro.
3. Mario si è obbligato a pagare una somma.
4. Mario ha l’obbligo di pagare una somma a Carlo.
5. Mario deve pagare cinque euro.
Con questo esempio si vuole dimostrare che le promesse sono un certo tipo di fatto istituzionale, fondato su regole non-normative. Qui interviene la riflessione di Weinberger, per nulla convinto da questa proposta. Secondo il filosofo di Brno, la tesi di Searle può essere confutata attraverso l’analisi del concetto di fatto istituzionale e di come esso sia costituito da norme. Il “gioco della promessa”, non tiene; il fatto che A prometta a B di fare X, non significa che A sia obbligato a farlo, anche nei casi in cui una promessa (il fidanzamento per esempio) sia fortemente istituzionalizzata in una società. Searle è convinto, secondo Weinberger, che le istituzioni siano costituite esclusivamente da regole costitutive definitorie, ma non è così: le istituzioni sono altresì formate anche da regole normative. Alla luce di questa precisazione, risulta piuttosto chiaro che “non è necessario introdurre di contrabbando una promessa normativa, giacchè ce n’è una presente sin dall’inizio”19.
Ma non è tutto; anche la distinzione dello statunitense tra regole regolative e regole costitutive, secondo cui le prime regolano un’attività preesistente logicamente indipendente dalle regole, mentre le seconde regolano un’attività logicamente dipendente dalle regole, risulta quanto mai insoddisfacente. Se prendiamo per buona questa distinzione e se, come Searle, attribuiamo alle regole regolative carattere normativo, e alla regole costitutive carattere definitorio, ci troveremmo ad accettare la tesi per la quale le regole dei giochi non potrebbero mai essere violate. Nel gioco degli Scacchi, per esempio, non si potrebbe imbrogliare, perché se uno dei due giocatori contravvenisse alle regole, questio giocherebbe ad un altro gioco, il che è impossibile. Gli scacchi e le sue pedine sono regolati sia da regole stipulative/definitore, che da regole regolative/normative; il che sta a significare che è un complesso di norme (che definiscono sia condizioni per l’esistenza sia conseguenze normative) a costituire le istituzioni giuridiche.
INTRODUZIONE AL NEOISTITUZIONALISMO - 4
4. TEORIA DEL DIRITTO
Mettendo da parte alcune forme di realismo, tutte le manifestazioni contemporanee di filosofia del diritto presentano degli spiccati elementi analitici; il che vuol dire che per tratteggiare una teoria del diritto è necessario riconoscere le relazioni che intercorrono tra linguaggio, pensiero e comunicazione. In maniera meno schematica, si avverte la necessità di descrivere i diversi oggetti ideali, le costruzioni concettuali, le relazioni logiche tra le parti di un sistema giuridico e tutte quelle operazioni ed elementi basilari di una teoria degli enunciati giuridici; da qui la necessità di affrontare le problematiche connesse ai sistemi normativi, alla loro coerenza e validità logica e alla dinamica delle norme all’interno dei suddetti sistemi normativi stessi. Questo lavoro non và confuso con una semplice analisi e schematizzazione degli enunciati che costituiscono un corpo di leggi. E’ necessario definire anche un particolare lavoro di ermeneutica giuridica che possa risolvere le questioni legate all’esposizione della dottrina giuridica. Proprio in questo contesto si inserisce la teoria qui proposta; l’istituzionalismo di MacCormic e Weinberger pone il diritto come sistema di norme, “come sistema di contenuti di significato, esprimibili in enunciati normativi”14.
E’ possibile ricostruire lo sviluppo della filosofia analitica del diritto in due fasi; la prima fase aveva come scopo quello di studiare uno schema che potesse esporre unitariamente tutte le disposizioni giuridiche. La seconda fase invece, evidenzia la necessità di differenziare gli enunciati normativi in due tipi. Due esempi particolarmente calzanti sono la distinzione che presenta Hart tra norme primarie e secondarie15, e le teorie di Kelsen sulle norme abrogative; l’istituzionalismo qui proposto invece, offre a tal proposito due teorie in particolare, ritenendo questa visione dicotomica degli enunciati pratici non sufficiente per spiegare e costruire lo sfondo su cui erigere una corretta teoria del diritto. L’ordinamento giuridico, si sostiene, è formato da un reticolo di concetti piuttosto elaborato, l’analisi dei vari aspetti che compongono e si muovono in questo reticolo è fondamentale per l’attività giuridica pratica: “è rilevante lo sfondo teleologico dell’ordinamento giuridico, così come la politica generale perseguita dalle norme giuridiche, o i postulati istituzionalizzati di giustizia e gli scritti dottrinali dei giuristi, in quanto fanno parte tutti della “morale istituzionale” espressa dal diritto”16. L’analisi di questi elementi dovrà inoltre soppesare il ruolo che questi giocano nell’attività giuridica pratica; individuare lo spazio delle determinazioni pratiche e il ruolo delle decisioni valutative, in questo modo l’analisi logica degli elementi normativi per il ragionamento giuridico assume un ruolo centrale, primario, e proprio questo viene richiesto per sviluppare correttamente una teoria del diritto come quella proposta da MacCormick e Weinberger. Da qui nasce l’idea di concepire i sistemi giuridici come sistemi dinamici in cui non ci si limita ad un’analisi dei fatti e al contenuto delle norme per decidere su una determinata questione, ma ad ogni livello di questo sistema entra in gioco un sistema produttivo di norme, condizionato normativamente. Sono evidenti le analogie con la dottrina pura di Kelsen, anche se in due punti queste affinità quasi scompaiono.
Il primo punto riguarda la dinamica giuridica: questa, secondo il giurista austriaco, è isolata da processi sociali, posizione insostenibile in questo caso, perché proprio questa relazione è alla base della dinamica giuridica stessa. Il secondo punto invece, riguarda il sistema giuridico come insieme; Kelsen ritiene che la Grundnorm17 sia costitutiva del sistema giuridico e soprattutto ritiene che questa sia un postulato ipotetico, alla stregua di un assioma logico o matematico. L’istituzionalismo qui affrontato, considera il diritto e la sua esistenza un fatto istituzionale, quindi esistente nella realtà: un sistema giuridico è sintesi di sistema normativo e processi sociali; come sottolineano gli autori, la teoria qui espressa ha evidenziato a più riprese che “il fondamento dell’esistenza di un sistema giuridico è l’interazione del sistema normativo con organizzazioni e processi sociali accessibili anche all’osservazione”18. Per concludere è opportuno rilevare un ultimo aspetto che riguarda il funzionamento delle istituzioni-concetti nel pensiero giuridico: il diritto è un fatto istituzionale e gli stessi sistemi giuridici sono partecipi di altri complessi di istituzioni che a loro volta strutturano gran parte del diritto.
Mettendo da parte alcune forme di realismo, tutte le manifestazioni contemporanee di filosofia del diritto presentano degli spiccati elementi analitici; il che vuol dire che per tratteggiare una teoria del diritto è necessario riconoscere le relazioni che intercorrono tra linguaggio, pensiero e comunicazione. In maniera meno schematica, si avverte la necessità di descrivere i diversi oggetti ideali, le costruzioni concettuali, le relazioni logiche tra le parti di un sistema giuridico e tutte quelle operazioni ed elementi basilari di una teoria degli enunciati giuridici; da qui la necessità di affrontare le problematiche connesse ai sistemi normativi, alla loro coerenza e validità logica e alla dinamica delle norme all’interno dei suddetti sistemi normativi stessi. Questo lavoro non và confuso con una semplice analisi e schematizzazione degli enunciati che costituiscono un corpo di leggi. E’ necessario definire anche un particolare lavoro di ermeneutica giuridica che possa risolvere le questioni legate all’esposizione della dottrina giuridica. Proprio in questo contesto si inserisce la teoria qui proposta; l’istituzionalismo di MacCormic e Weinberger pone il diritto come sistema di norme, “come sistema di contenuti di significato, esprimibili in enunciati normativi”14.
E’ possibile ricostruire lo sviluppo della filosofia analitica del diritto in due fasi; la prima fase aveva come scopo quello di studiare uno schema che potesse esporre unitariamente tutte le disposizioni giuridiche. La seconda fase invece, evidenzia la necessità di differenziare gli enunciati normativi in due tipi. Due esempi particolarmente calzanti sono la distinzione che presenta Hart tra norme primarie e secondarie15, e le teorie di Kelsen sulle norme abrogative; l’istituzionalismo qui proposto invece, offre a tal proposito due teorie in particolare, ritenendo questa visione dicotomica degli enunciati pratici non sufficiente per spiegare e costruire lo sfondo su cui erigere una corretta teoria del diritto. L’ordinamento giuridico, si sostiene, è formato da un reticolo di concetti piuttosto elaborato, l’analisi dei vari aspetti che compongono e si muovono in questo reticolo è fondamentale per l’attività giuridica pratica: “è rilevante lo sfondo teleologico dell’ordinamento giuridico, così come la politica generale perseguita dalle norme giuridiche, o i postulati istituzionalizzati di giustizia e gli scritti dottrinali dei giuristi, in quanto fanno parte tutti della “morale istituzionale” espressa dal diritto”16. L’analisi di questi elementi dovrà inoltre soppesare il ruolo che questi giocano nell’attività giuridica pratica; individuare lo spazio delle determinazioni pratiche e il ruolo delle decisioni valutative, in questo modo l’analisi logica degli elementi normativi per il ragionamento giuridico assume un ruolo centrale, primario, e proprio questo viene richiesto per sviluppare correttamente una teoria del diritto come quella proposta da MacCormick e Weinberger. Da qui nasce l’idea di concepire i sistemi giuridici come sistemi dinamici in cui non ci si limita ad un’analisi dei fatti e al contenuto delle norme per decidere su una determinata questione, ma ad ogni livello di questo sistema entra in gioco un sistema produttivo di norme, condizionato normativamente. Sono evidenti le analogie con la dottrina pura di Kelsen, anche se in due punti queste affinità quasi scompaiono.
Il primo punto riguarda la dinamica giuridica: questa, secondo il giurista austriaco, è isolata da processi sociali, posizione insostenibile in questo caso, perché proprio questa relazione è alla base della dinamica giuridica stessa. Il secondo punto invece, riguarda il sistema giuridico come insieme; Kelsen ritiene che la Grundnorm17 sia costitutiva del sistema giuridico e soprattutto ritiene che questa sia un postulato ipotetico, alla stregua di un assioma logico o matematico. L’istituzionalismo qui affrontato, considera il diritto e la sua esistenza un fatto istituzionale, quindi esistente nella realtà: un sistema giuridico è sintesi di sistema normativo e processi sociali; come sottolineano gli autori, la teoria qui espressa ha evidenziato a più riprese che “il fondamento dell’esistenza di un sistema giuridico è l’interazione del sistema normativo con organizzazioni e processi sociali accessibili anche all’osservazione”18. Per concludere è opportuno rilevare un ultimo aspetto che riguarda il funzionamento delle istituzioni-concetti nel pensiero giuridico: il diritto è un fatto istituzionale e gli stessi sistemi giuridici sono partecipi di altri complessi di istituzioni che a loro volta strutturano gran parte del diritto.
INTRODUZIONE AL NEOISTITUZIONALISMO - 3
3. FATTI ISTITUZIONALI E NORME
“I fatti giuridici e gli altri fatti sociali sono a nostro avviso fatti istituzionali”9. Questo motto, che viene ripreso da Anscombe e Searle (la prima, filosofa britannica allieva di Wittgenstein, scomparsa nel 2001, ha coniato l’espressione “fatti bruti”, in opposizione ai fatti costruiti in presenza di istituzioni. Il secondo, filosofo statunitense, è famoso per i suoi studi sul linguaggio, nei quali ha utilizzato l’espressione coniata da Anscombe per gli atti linguistici e la realtà istituzionale) presenta aspetti decisamente interessanti ed in parte innovativi: i fatti giuridici ed i fatti sociali fanno parte dell’insieme dei fatti istituzionali, ma non solo, fatti giuridici e i fatti sociali sono considerati alla stessa stregua. Meglio, un fatto giuridico viene considerato un fatto sociale. Un’altra sottolineatura che mostra piuttosto chiaramente come secondo i due autori, la pratica sociale costituisca un aspetto portante nella costruzione di una teoria del diritto; ma ciò che qui più ci importa, è capire cosa sia un fatto istituzionale. E’ noto come esistano fatti che non dipendano direttamente dalla volontà dell’uomo, ma che al contrario spesso siamo noi a dipendere da questi; questi fatti sono chiamati “fatti bruti”. Parimenti, esistono delle entità che non sono “fatti bruti”, alle quali noi facciamo riferimento come esistenti (contratti, matrimoni, giochi, ogani internazionali ecc.), e la loro esistenza ha una durata nel tempo indipendentemente da una loro specifica posizione nello spazio, a differenza dei “fatti bruti”, i quali hanno una posizione nello spazio e una qualche durata nel tempo. A questi oggetti fisici noi, frequentemente, attribuiamo dei tratti non-fisici in grado di dare più valore all’oggetto in questione (come per la coppa Jules Rimet, o il cavallo degli scacchi).“Il fatto che , se due persone hanno partecipato ad una certa cerimonia, esiste un matrimonio […]; il fatto che, allorquando certi politici raggiungono certi accordi e firmano certi documenti, esiste un trattato tra diversi Stati che essi rappresentano […]; il fatto che, se ha luogo una serie di partite di calcio, vi è un campionato mondiale di calcio; tutti questi sono “fatti istituzionali”“.10 Possiamo parlare a buon conto di fatti, perché questi sono asseriti mediante asserzioni vere e perché sono interpretazioni di ciò che accade nel mondo, sono delle interpretazioni di eventi fatti alla luce di pratiche umane e al contempo di leggi normative, anche se, ad una prima analisi, quello che potrebbe balzare agli occhi secondo MacCormick e Weinberger, è che queste asserzioni risultino vere semplicemente per la relazione che le parti hanno nel mondo materiale. Inoltre, i concetti espressi come “campionato”, “contratto”, non assumono significato di per sé, ma in quanto costituiti da norme e convenzioni, e vengono realizzati mediante norme e convenzioni. Se pensiamo alla coppa Rimet astraendo da essa tutte le regole del calcio, tutte le norme delle varie federazioni e delle F.I.F.A (la federazione internazionale sotto la quale sono raccolte le cinque differenti confederazioni calcistiche), questa non ha più il significato che aveva precedentemente, non rappresenta più il campionato del mondo di calcio, ma semplicemente una pregiata scultura. Ciò a significare che non esistono concetti intelligibili di contratti ecc., ma questi assumo significato per noi, solo perché sono regolati da norme e perché realizzati secondo attività regolate da norme. In buona sostanza le istituzioni esistono nel contesto di norme che regolano il comportamento umano. Proprio sulle norme e la loro esistenza, è ora necessario rivolgere la nostra attenzione. A ben vedere, gli aspetti ontologici che sono stati trattati sin qui dipendono dalla possibilità e dalla capacità di dare spiegazione della natura delle norme, e se ciò non sarà possibile le teorie espresse in precedenza perdono la loro efficacia, o per meglio dire, restano senza fondamento con il rischio che l’impalcatura possa facilmente crollare. Il primo punto non è di difficile individuazione: alcune norme (come ad esempio le costituzioni) sono campioni di istituzioni perché mostrano tutti i tratti salienti delle istituzioni. Questa affermazione però, risulta problematica perché conduce in un vicolo cieco, o in circolo vizioso: se le norme evidenziano questa sintonia con i tratti caratteristici delle istituzioni, allora anche le norme sono norme istituzionalizzate. Per sciogliere questo nodo di Gordio gli autori spiegano che la normatività delle norme e la loro capacità di guidare le azioni può essere discussa esclusivamente da un punto di vista interno, il che significa adottare un’impostazione ermeneutica per spiegare ed interpretare i fatti a cui prendono parte i soggetti umani; ancora, “una teoria della norma deve far parte di una teoria dell’azione”11. Un terzo punto, che richiama ciò che più volte è stato sottolineato in precedenza e che, come i precedenti due, vede gli autori in accordo, riguarda il fatto che le norme debbano riferirsi necessariamente ad una qualche azione umana, per non restare dei semplici oggetti ideali, perché, intese in questo senso (come oggetti ideali) resterebbero solo possibili, non reali. Una norma, per essere reale, deve regolare, dirigere, l’azione umana, il che vuol dire che deve “comportare un qualche uso pratico regolare e qualche atteggiamento verso quella pratica”12. Il legame tra la logica proposizionale delle norme e il loro riflesso sulla pratica sociale resterà uno degli aspetti più complessi e probabilmente meno chiari del Neoistituzionalismo di MacCormick e Weinberger; nei successivi capitoli questo tema sarà affrontato in maniera più articolata, e la conclusione cui si giungerà mostrerà come i due autori, seppur partendo da basi pressoché simili, non concordino sulla prospettiva finale.
Prima di passare all’analisi della struttura del diritto, merita di essere osservata l’idea di Weinberger in merito alla ragione e all’azione pratica. Secondo il filosofo cecoslovacco, il carattere essenziale di un’azione, è l’elaborazione, da parte di chi agisce, di una o più informazioni. Qualora ci trovassimo a dover interpretare una determinata azione di un essere umano, condizione per la nostra interpretazione è la supposizione che ciò abbia comportato una scelta da parte di chi agisce sulla base di qualche informazione in suo possesso. In altri termini, secondo Weinberger, possiamo definire un’azione, un comportamento determinato dall’elaborazione di informazioni. “Dei dati elaborati dal pensiero pratico, alcuni sono puri fatti bruti, ma altri possono essere dati concernenti il nostro orientamento pratico, scopi che perseguiamo usualmente, valori che rappresentano oggetti di desiderio […] Tra questi sono inclusi anche gli obblighi, i permessi, e i divieti concernenti l’azione, generatisi sia esternamente che autonomamente. Questi ultimi, come altri dati pratici, impegnano la volontà. Le decisioni di agire necessitano tanto di dati pratici che teorici”13. Per concludere, possiamo riassumere in quattro punti il pensiero di Weinberger:
1. Non può essere definito in termini di descrizione interna ciò che ha a che fare con l’azione.
2. Nella nostra conoscenza dei fatti istituzionali c’è sempre un elemento di comprensione interno.
3. L’esistenza delle norme è reale solo se in relazione a fatti o processi osservabili.
4. Soltanto le norme intese come parti costitutive della realtà sono fatti, perché sono in contrapposizione ad oggetti ideali o ad entità linguistiche.
“I fatti giuridici e gli altri fatti sociali sono a nostro avviso fatti istituzionali”9. Questo motto, che viene ripreso da Anscombe e Searle (la prima, filosofa britannica allieva di Wittgenstein, scomparsa nel 2001, ha coniato l’espressione “fatti bruti”, in opposizione ai fatti costruiti in presenza di istituzioni. Il secondo, filosofo statunitense, è famoso per i suoi studi sul linguaggio, nei quali ha utilizzato l’espressione coniata da Anscombe per gli atti linguistici e la realtà istituzionale) presenta aspetti decisamente interessanti ed in parte innovativi: i fatti giuridici ed i fatti sociali fanno parte dell’insieme dei fatti istituzionali, ma non solo, fatti giuridici e i fatti sociali sono considerati alla stessa stregua. Meglio, un fatto giuridico viene considerato un fatto sociale. Un’altra sottolineatura che mostra piuttosto chiaramente come secondo i due autori, la pratica sociale costituisca un aspetto portante nella costruzione di una teoria del diritto; ma ciò che qui più ci importa, è capire cosa sia un fatto istituzionale. E’ noto come esistano fatti che non dipendano direttamente dalla volontà dell’uomo, ma che al contrario spesso siamo noi a dipendere da questi; questi fatti sono chiamati “fatti bruti”. Parimenti, esistono delle entità che non sono “fatti bruti”, alle quali noi facciamo riferimento come esistenti (contratti, matrimoni, giochi, ogani internazionali ecc.), e la loro esistenza ha una durata nel tempo indipendentemente da una loro specifica posizione nello spazio, a differenza dei “fatti bruti”, i quali hanno una posizione nello spazio e una qualche durata nel tempo. A questi oggetti fisici noi, frequentemente, attribuiamo dei tratti non-fisici in grado di dare più valore all’oggetto in questione (come per la coppa Jules Rimet, o il cavallo degli scacchi).“Il fatto che , se due persone hanno partecipato ad una certa cerimonia, esiste un matrimonio […]; il fatto che, allorquando certi politici raggiungono certi accordi e firmano certi documenti, esiste un trattato tra diversi Stati che essi rappresentano […]; il fatto che, se ha luogo una serie di partite di calcio, vi è un campionato mondiale di calcio; tutti questi sono “fatti istituzionali”“.10 Possiamo parlare a buon conto di fatti, perché questi sono asseriti mediante asserzioni vere e perché sono interpretazioni di ciò che accade nel mondo, sono delle interpretazioni di eventi fatti alla luce di pratiche umane e al contempo di leggi normative, anche se, ad una prima analisi, quello che potrebbe balzare agli occhi secondo MacCormick e Weinberger, è che queste asserzioni risultino vere semplicemente per la relazione che le parti hanno nel mondo materiale. Inoltre, i concetti espressi come “campionato”, “contratto”, non assumono significato di per sé, ma in quanto costituiti da norme e convenzioni, e vengono realizzati mediante norme e convenzioni. Se pensiamo alla coppa Rimet astraendo da essa tutte le regole del calcio, tutte le norme delle varie federazioni e delle F.I.F.A (la federazione internazionale sotto la quale sono raccolte le cinque differenti confederazioni calcistiche), questa non ha più il significato che aveva precedentemente, non rappresenta più il campionato del mondo di calcio, ma semplicemente una pregiata scultura. Ciò a significare che non esistono concetti intelligibili di contratti ecc., ma questi assumo significato per noi, solo perché sono regolati da norme e perché realizzati secondo attività regolate da norme. In buona sostanza le istituzioni esistono nel contesto di norme che regolano il comportamento umano. Proprio sulle norme e la loro esistenza, è ora necessario rivolgere la nostra attenzione. A ben vedere, gli aspetti ontologici che sono stati trattati sin qui dipendono dalla possibilità e dalla capacità di dare spiegazione della natura delle norme, e se ciò non sarà possibile le teorie espresse in precedenza perdono la loro efficacia, o per meglio dire, restano senza fondamento con il rischio che l’impalcatura possa facilmente crollare. Il primo punto non è di difficile individuazione: alcune norme (come ad esempio le costituzioni) sono campioni di istituzioni perché mostrano tutti i tratti salienti delle istituzioni. Questa affermazione però, risulta problematica perché conduce in un vicolo cieco, o in circolo vizioso: se le norme evidenziano questa sintonia con i tratti caratteristici delle istituzioni, allora anche le norme sono norme istituzionalizzate. Per sciogliere questo nodo di Gordio gli autori spiegano che la normatività delle norme e la loro capacità di guidare le azioni può essere discussa esclusivamente da un punto di vista interno, il che significa adottare un’impostazione ermeneutica per spiegare ed interpretare i fatti a cui prendono parte i soggetti umani; ancora, “una teoria della norma deve far parte di una teoria dell’azione”11. Un terzo punto, che richiama ciò che più volte è stato sottolineato in precedenza e che, come i precedenti due, vede gli autori in accordo, riguarda il fatto che le norme debbano riferirsi necessariamente ad una qualche azione umana, per non restare dei semplici oggetti ideali, perché, intese in questo senso (come oggetti ideali) resterebbero solo possibili, non reali. Una norma, per essere reale, deve regolare, dirigere, l’azione umana, il che vuol dire che deve “comportare un qualche uso pratico regolare e qualche atteggiamento verso quella pratica”12. Il legame tra la logica proposizionale delle norme e il loro riflesso sulla pratica sociale resterà uno degli aspetti più complessi e probabilmente meno chiari del Neoistituzionalismo di MacCormick e Weinberger; nei successivi capitoli questo tema sarà affrontato in maniera più articolata, e la conclusione cui si giungerà mostrerà come i due autori, seppur partendo da basi pressoché simili, non concordino sulla prospettiva finale.
Prima di passare all’analisi della struttura del diritto, merita di essere osservata l’idea di Weinberger in merito alla ragione e all’azione pratica. Secondo il filosofo cecoslovacco, il carattere essenziale di un’azione, è l’elaborazione, da parte di chi agisce, di una o più informazioni. Qualora ci trovassimo a dover interpretare una determinata azione di un essere umano, condizione per la nostra interpretazione è la supposizione che ciò abbia comportato una scelta da parte di chi agisce sulla base di qualche informazione in suo possesso. In altri termini, secondo Weinberger, possiamo definire un’azione, un comportamento determinato dall’elaborazione di informazioni. “Dei dati elaborati dal pensiero pratico, alcuni sono puri fatti bruti, ma altri possono essere dati concernenti il nostro orientamento pratico, scopi che perseguiamo usualmente, valori che rappresentano oggetti di desiderio […] Tra questi sono inclusi anche gli obblighi, i permessi, e i divieti concernenti l’azione, generatisi sia esternamente che autonomamente. Questi ultimi, come altri dati pratici, impegnano la volontà. Le decisioni di agire necessitano tanto di dati pratici che teorici”13. Per concludere, possiamo riassumere in quattro punti il pensiero di Weinberger:
1. Non può essere definito in termini di descrizione interna ciò che ha a che fare con l’azione.
2. Nella nostra conoscenza dei fatti istituzionali c’è sempre un elemento di comprensione interno.
3. L’esistenza delle norme è reale solo se in relazione a fatti o processi osservabili.
4. Soltanto le norme intese come parti costitutive della realtà sono fatti, perché sono in contrapposizione ad oggetti ideali o ad entità linguistiche.
lunedì 21 giugno 2010
INTRODUZIONE AL NEOISTITUZIONALISMO - 2
2. SVILUPPO E FINALITA’ DEL POSITIVISMO GIURIDICO
Nell’introduzione4 gli autori partono da alcune domande urgenti, cui dovranno trovar risposta non solo filosofi del diritto, ma anche sociologi ed epistemologi: “come dobbiamo comprendere il diritto? Come lo si conosce? Quali pretese di conoscenza giuridica possono essere legittimamente mantenute?”5. Per dare risposta a questi interrogativi, appare quanto mai necessario non soprassedere sugli sviluppi e sulle profonde differenze che nel corso degli anni hanno segnato la filosofia del diritto. Ciò, non solo per dimostrare il passo avanti, lo sforzo, il tentativo di costruire una più ferma e solida teoria del diritto, ma anche per sottolineare quei punti focali che sono spunto di critica costruttiva e confronto, e soprattutto quel nucleo dal quale MacCormick e Weinberger hanno attinto per l’elaborazione del pensiero qui sostenuto. Questo primo passo si sviluppa partendo dall’analisi della black letter law o “dogmatica giuridica”, teoria che considera le norme giuridiche dei veri e propri dogmi che costituiscono i presupposti indispensabili da cui partire per elaborare i concetti e le qualificazioni giuridiche. Il giuspositivismo ha ripetutamente criticato questa posizione negandole il carattere di scienza pura in quanto subordinata alle scelte del potere costituito. In seguito l’attenzione si focalizza sulla dottrina pura del diritto di H. Kelsen6 e sul normativismo; queste tesi da un lato superano i limiti del dogmatismo perchè vengono espressamente studiati i presupposti che sono alla base degli enunciati descrittivi tipici dei giuristi dogmatici, dall’altro però viene drasticamente ridotto l’ambito dell’indagine sociologica, settore, come vedremo, indispensabile ai fini di una più completa teoria del diritto. Estremizzare altresì questa posizione di rilievo della sociologia, assumere quindi posizioni realistiche o materialistiche (criticando le posizioni normativistiche come hanno fatto i “realisti scandinavi”) comporta lo scivolamento verso posizioni riduzionistiche che la stessa sociologia dovrebbe scartare. Appare evidente però, che poggiare solo su costrutti ideali ed immaginare o rappresentare il diritto (come fanno i giusnaturalisti) trascendendo le volontà ed i valori umani, comporta il rischio di una “mistificazione ideologica” - come ha affermato lo stesso Kelsen. Circoscrivendo questo discorso, e tornando alle impostazioni realistiche, ciò che preme in questa sede è sottolineare come sia evidente il tentativo di ridurre tutte le questioni di diritto a questioni di sociologia; “ogni sorta di concetti ed oggetti comunemente intelleggibili cesserebbe di appartenere alla sociologia, se si accettasse una tale impostazione riduzionistica”7. Da una parte quindi, non è necessario fondare una teoria del diritto esclusivamente su costrutti ideali, dall’altra non si deve correre il rischio di scivolare nel riduzionismo come fanno i materilisti; la disputa tra queste diverse scuole si sposta su un piano diverso, non più tra filosofi e sociologi, ma sul piano ontologico epistemologico, andando ad intrecciare le linee sulle quali si muovono le due diverse discipline. Per questo motivo MacCormick e Weinberger tentano di sviluppare una teoria istituzionalistica del diritto (più propriamente Neoistituzionalsmo) che tenga conto di oggetti ideali, che spieghi le norme e le istituzioni giuridiche senza cadere nell’idealismo e senza inciampare nel riduzionismo. L’oggetto o entità ideale in questione, è strettamente legata ed in relazione con oggetti materiali: “l’esistenza sociale di norme o istituzioni dipende dalla loro efficacia nella direzione e nelle valutazione delle azioni umane nel contesto sociale”8. Il fine apertamente dichiarato in queste pagine è quello di sviluppare un teoria normativistica in senso realistico, capace di offrire alla sociologia del diritto quell’ontologia necessaria per l’analisi e la comprensione realistica della sfera giuridica e di tutti i fenomeni sociali che dipendono o hanno legami con norme giuridiche o di altro tipo. Queste riflessioni aprono le porte a questioni controverse di ordine logico-formale che vedono i due filosofi in aperto contrasto (probabilmente anche per le differenti sfere di interesse), e che risulteranno tra le più problematiche. Come problematico è il loro approccio riguardo l’assegnazione di valori oggettivi al diritto. In altre parole, MacCormick e Weinberger sostengono che sia possibile dare una spiegazione delle norme e della normatività del diritto senza dover presupporre che queste siano radicate su valori oggettivi; non negando che esse si basino su dei valori ed esprimano criteri di valore, è coerente poter analizzare gli aspetti sopra citati senza dover riferirci ad essi come espressione di una morale oggettiva. Ciò vuol dire che i valori di cui qui si parla, non vanno intesi ed interpretati indipendentemente dall’atteggiamento che si ha nei loro confronti; salvaguardando la possibilità del ragionamento pratico, si può sostenere che la ragione non può determinare interamente le azioni che possono essere considerate giuste nei contesti sociali, inoltre la costruzione di un sistema di valori non può essere pensato solamente sulla base della ragione.
Nell’introduzione4 gli autori partono da alcune domande urgenti, cui dovranno trovar risposta non solo filosofi del diritto, ma anche sociologi ed epistemologi: “come dobbiamo comprendere il diritto? Come lo si conosce? Quali pretese di conoscenza giuridica possono essere legittimamente mantenute?”5. Per dare risposta a questi interrogativi, appare quanto mai necessario non soprassedere sugli sviluppi e sulle profonde differenze che nel corso degli anni hanno segnato la filosofia del diritto. Ciò, non solo per dimostrare il passo avanti, lo sforzo, il tentativo di costruire una più ferma e solida teoria del diritto, ma anche per sottolineare quei punti focali che sono spunto di critica costruttiva e confronto, e soprattutto quel nucleo dal quale MacCormick e Weinberger hanno attinto per l’elaborazione del pensiero qui sostenuto. Questo primo passo si sviluppa partendo dall’analisi della black letter law o “dogmatica giuridica”, teoria che considera le norme giuridiche dei veri e propri dogmi che costituiscono i presupposti indispensabili da cui partire per elaborare i concetti e le qualificazioni giuridiche. Il giuspositivismo ha ripetutamente criticato questa posizione negandole il carattere di scienza pura in quanto subordinata alle scelte del potere costituito. In seguito l’attenzione si focalizza sulla dottrina pura del diritto di H. Kelsen6 e sul normativismo; queste tesi da un lato superano i limiti del dogmatismo perchè vengono espressamente studiati i presupposti che sono alla base degli enunciati descrittivi tipici dei giuristi dogmatici, dall’altro però viene drasticamente ridotto l’ambito dell’indagine sociologica, settore, come vedremo, indispensabile ai fini di una più completa teoria del diritto. Estremizzare altresì questa posizione di rilievo della sociologia, assumere quindi posizioni realistiche o materialistiche (criticando le posizioni normativistiche come hanno fatto i “realisti scandinavi”) comporta lo scivolamento verso posizioni riduzionistiche che la stessa sociologia dovrebbe scartare. Appare evidente però, che poggiare solo su costrutti ideali ed immaginare o rappresentare il diritto (come fanno i giusnaturalisti) trascendendo le volontà ed i valori umani, comporta il rischio di una “mistificazione ideologica” - come ha affermato lo stesso Kelsen. Circoscrivendo questo discorso, e tornando alle impostazioni realistiche, ciò che preme in questa sede è sottolineare come sia evidente il tentativo di ridurre tutte le questioni di diritto a questioni di sociologia; “ogni sorta di concetti ed oggetti comunemente intelleggibili cesserebbe di appartenere alla sociologia, se si accettasse una tale impostazione riduzionistica”7. Da una parte quindi, non è necessario fondare una teoria del diritto esclusivamente su costrutti ideali, dall’altra non si deve correre il rischio di scivolare nel riduzionismo come fanno i materilisti; la disputa tra queste diverse scuole si sposta su un piano diverso, non più tra filosofi e sociologi, ma sul piano ontologico epistemologico, andando ad intrecciare le linee sulle quali si muovono le due diverse discipline. Per questo motivo MacCormick e Weinberger tentano di sviluppare una teoria istituzionalistica del diritto (più propriamente Neoistituzionalsmo) che tenga conto di oggetti ideali, che spieghi le norme e le istituzioni giuridiche senza cadere nell’idealismo e senza inciampare nel riduzionismo. L’oggetto o entità ideale in questione, è strettamente legata ed in relazione con oggetti materiali: “l’esistenza sociale di norme o istituzioni dipende dalla loro efficacia nella direzione e nelle valutazione delle azioni umane nel contesto sociale”8. Il fine apertamente dichiarato in queste pagine è quello di sviluppare un teoria normativistica in senso realistico, capace di offrire alla sociologia del diritto quell’ontologia necessaria per l’analisi e la comprensione realistica della sfera giuridica e di tutti i fenomeni sociali che dipendono o hanno legami con norme giuridiche o di altro tipo. Queste riflessioni aprono le porte a questioni controverse di ordine logico-formale che vedono i due filosofi in aperto contrasto (probabilmente anche per le differenti sfere di interesse), e che risulteranno tra le più problematiche. Come problematico è il loro approccio riguardo l’assegnazione di valori oggettivi al diritto. In altre parole, MacCormick e Weinberger sostengono che sia possibile dare una spiegazione delle norme e della normatività del diritto senza dover presupporre che queste siano radicate su valori oggettivi; non negando che esse si basino su dei valori ed esprimano criteri di valore, è coerente poter analizzare gli aspetti sopra citati senza dover riferirci ad essi come espressione di una morale oggettiva. Ciò vuol dire che i valori di cui qui si parla, non vanno intesi ed interpretati indipendentemente dall’atteggiamento che si ha nei loro confronti; salvaguardando la possibilità del ragionamento pratico, si può sostenere che la ragione non può determinare interamente le azioni che possono essere considerate giuste nei contesti sociali, inoltre la costruzione di un sistema di valori non può essere pensato solamente sulla base della ragione.
INTRODUZIONE AL NEOISTITUZIONALISMO - 1
1. INTRODUZIONE
“Il diritto è un carattere della società umana e deve essere compreso come tale”. Questa affermazione, o per meglio dire, questa convinzione è la base su cui poggia la teoria proposta da Neil MacCormick e Ota Weinberger. Il primo, scozzese, scomparso nel 2009, è stato un filosofo del diritto e professore all’Università di Edimburgo nonché membro del Partito Nazionale Scozzese e membro del parlamento europeo dal 1999 al 2004. Weinberger, nato in Cecoslovacchia, a Brno, nel 1919, scomparso anche lui nel 2009, oltre ad occuparsi di filosofia del diritto ha svolto studi di logica ed epistemologia. Nel libro “Il diritto come istituzione” , il concetto di diritto-istituzione muove dalla premessa ontologica dell’esistenza, nel fenomeno giuridico-normativo, dei fatti istituzionali; l’istituzionalismo di Santi Romano2 e prima di Maurice Hariou3, agli occhi dei due autori risultava lacunoso e con diversi punti oscuri. Confrontando la loro idea di istituzionalismo con quella del francese notiamo come questi limiti il concetto di istituzione a forme sociali che hanno raggiunto un certo grado di sviluppo, e come l’istituzione sia un prius rispetto al diritto, che risulta essere un prodotto dell’istituzione; in comune con Weinberger e MacCormick invece, la tesi di Hariou riconosce la relazione tra oggetti ideali e realtà sociali.
La teoria di Romano, palesemente antinormativistica, pur partendo da un concetto di istituzione di manifesta origine sociologica, approdava, contrariamente alle sue premesse epistemologiche, ad un esito, se non interno alla tradizione positivistica, molto prossimo ad essa. Il principio elaborato dal costituzionalista italiano secondo cui il diritto è istituzione, non spiega con precisione come mai la giuridicità sia presupposta a priori da un gruppo sociale: la sua dottrina svuota la sostanza storico-sociale delle istituzioni in astratta giuridicità. Un altro aspetto che per in questa sede è metodologicamente rilevante (almeno per Weinberger), riguarda, come scritto poco sopra, le conseguenze epistemologiche, perché una teoria del diritto di questo tipo pone alle sue fondamenta la realtà ideale di norme e sistemi che non trovano riscontro nella realtà storico-sociale, o quanto meno sembrano solo sfiorarla. Tutto ciò comporta la supposizione che la stabilizzazione istituzionale poggi sul carattere coercitivo-sanzionatorio. Proprio da queste “mancanze” muove lo sforzo di Neil MacCormik e Ota Weinberger.
“Il diritto è un carattere della società umana e deve essere compreso come tale”. Questa affermazione, o per meglio dire, questa convinzione è la base su cui poggia la teoria proposta da Neil MacCormick e Ota Weinberger. Il primo, scozzese, scomparso nel 2009, è stato un filosofo del diritto e professore all’Università di Edimburgo nonché membro del Partito Nazionale Scozzese e membro del parlamento europeo dal 1999 al 2004. Weinberger, nato in Cecoslovacchia, a Brno, nel 1919, scomparso anche lui nel 2009, oltre ad occuparsi di filosofia del diritto ha svolto studi di logica ed epistemologia. Nel libro “Il diritto come istituzione” , il concetto di diritto-istituzione muove dalla premessa ontologica dell’esistenza, nel fenomeno giuridico-normativo, dei fatti istituzionali; l’istituzionalismo di Santi Romano2 e prima di Maurice Hariou3, agli occhi dei due autori risultava lacunoso e con diversi punti oscuri. Confrontando la loro idea di istituzionalismo con quella del francese notiamo come questi limiti il concetto di istituzione a forme sociali che hanno raggiunto un certo grado di sviluppo, e come l’istituzione sia un prius rispetto al diritto, che risulta essere un prodotto dell’istituzione; in comune con Weinberger e MacCormick invece, la tesi di Hariou riconosce la relazione tra oggetti ideali e realtà sociali.
La teoria di Romano, palesemente antinormativistica, pur partendo da un concetto di istituzione di manifesta origine sociologica, approdava, contrariamente alle sue premesse epistemologiche, ad un esito, se non interno alla tradizione positivistica, molto prossimo ad essa. Il principio elaborato dal costituzionalista italiano secondo cui il diritto è istituzione, non spiega con precisione come mai la giuridicità sia presupposta a priori da un gruppo sociale: la sua dottrina svuota la sostanza storico-sociale delle istituzioni in astratta giuridicità. Un altro aspetto che per in questa sede è metodologicamente rilevante (almeno per Weinberger), riguarda, come scritto poco sopra, le conseguenze epistemologiche, perché una teoria del diritto di questo tipo pone alle sue fondamenta la realtà ideale di norme e sistemi che non trovano riscontro nella realtà storico-sociale, o quanto meno sembrano solo sfiorarla. Tutto ciò comporta la supposizione che la stabilizzazione istituzionale poggi sul carattere coercitivo-sanzionatorio. Proprio da queste “mancanze” muove lo sforzo di Neil MacCormik e Ota Weinberger.
sabato 5 giugno 2010
LOGIC & KNOLEDGE
Dal 16 al 19 giugno, si terrà a Villa Mirafiori un convegno internazionale intitolato "Logic and Knowlegde".
Chi fosse interessato può vedere i partecipanti, il programma, gli abstract, sul sito del convegno, sul seguente link http://w3.uniroma1.it/logic/
Il convegno è aperto a tutti e durante le discussioni è possibile intervenire liberamente.
La locandina si può scaricare direttamente dal sito della facoltà di Filosofia http://www.filosofia.uniroma1.it/new/
Chi fosse interessato può vedere i partecipanti, il programma, gli abstract, sul sito del convegno, sul seguente link http://w3.uniroma1.it/logic/
Il convegno è aperto a tutti e durante le discussioni è possibile intervenire liberamente.
La locandina si può scaricare direttamente dal sito della facoltà di Filosofia http://www.filosofia.uniroma1.it/new/
Iscriviti a:
Post (Atom)
