INTRODUZIONE AL NEOISTITUZIONALISMO - 3

3. FATTI ISTITUZIONALI E NORME

“I fatti giuridici e gli altri fatti sociali sono a nostro avviso fatti istituzionali”9. Questo motto, che viene ripreso da Anscombe e Searle (la prima, filosofa britannica allieva di Wittgenstein, scomparsa nel 2001, ha coniato l’espressione “fatti bruti”, in opposizione ai fatti costruiti in presenza di istituzioni. Il secondo, filosofo statunitense, è famoso per i suoi studi sul linguaggio, nei quali ha utilizzato l’espressione coniata da Anscombe per gli atti linguistici e la realtà istituzionale) presenta aspetti decisamente interessanti ed in parte innovativi: i fatti giuridici ed i fatti sociali fanno parte dell’insieme dei fatti istituzionali, ma non solo, fatti giuridici e i fatti sociali sono considerati alla stessa stregua. Meglio, un fatto giuridico viene considerato un fatto sociale. Un’altra sottolineatura che mostra piuttosto chiaramente come secondo i due autori, la pratica sociale costituisca un aspetto portante nella costruzione di una teoria del diritto; ma ciò che qui più ci importa, è capire cosa sia un fatto istituzionale. E’ noto come esistano fatti che non dipendano direttamente dalla volontà dell’uomo, ma che al contrario spesso siamo noi a dipendere da questi; questi fatti sono chiamati “fatti bruti”. Parimenti, esistono delle entità che non sono “fatti bruti”, alle quali noi facciamo riferimento come esistenti (contratti, matrimoni, giochi, ogani internazionali ecc.), e la loro esistenza ha una durata nel tempo indipendentemente da una loro specifica posizione nello spazio, a differenza dei “fatti bruti”, i quali hanno una posizione nello spazio e una qualche durata nel tempo. A questi oggetti fisici noi, frequentemente, attribuiamo dei tratti non-fisici in grado di dare più valore all’oggetto in questione (come per la coppa Jules Rimet, o il cavallo degli scacchi).“Il fatto che , se due persone hanno partecipato ad una certa cerimonia, esiste un matrimonio […]; il fatto che, allorquando certi politici raggiungono certi accordi e firmano certi documenti, esiste un trattato tra diversi Stati che essi rappresentano […]; il fatto che, se ha luogo una serie di partite di calcio, vi è un campionato mondiale di calcio; tutti questi sono “fatti istituzionali”“.10 Possiamo parlare a buon conto di fatti, perché questi sono asseriti mediante asserzioni vere e perché sono interpretazioni di ciò che accade nel mondo, sono delle interpretazioni di eventi fatti alla luce di pratiche umane e al contempo di leggi normative, anche se, ad una prima analisi, quello che potrebbe balzare agli occhi secondo MacCormick e Weinberger, è che queste asserzioni risultino vere semplicemente per la relazione che le parti hanno nel mondo materiale. Inoltre, i concetti espressi come “campionato”, “contratto”, non assumono significato di per sé, ma in quanto costituiti da norme e convenzioni, e vengono realizzati mediante norme e convenzioni. Se pensiamo alla coppa Rimet astraendo da essa tutte le regole del calcio, tutte le norme delle varie federazioni e delle F.I.F.A (la federazione internazionale sotto la quale sono raccolte le cinque differenti confederazioni calcistiche), questa non ha più il significato che aveva precedentemente, non rappresenta più il campionato del mondo di calcio, ma semplicemente una pregiata scultura. Ciò a significare che non esistono concetti intelligibili di contratti ecc., ma questi assumo significato per noi, solo perché sono regolati da norme e perché realizzati secondo attività regolate da norme. In buona sostanza le istituzioni esistono nel contesto di norme che regolano il comportamento umano. Proprio sulle norme e la loro esistenza, è ora necessario rivolgere la nostra attenzione. A ben vedere, gli aspetti ontologici che sono stati trattati sin qui dipendono dalla possibilità e dalla capacità di dare spiegazione della natura delle norme, e se ciò non sarà possibile le teorie espresse in precedenza perdono la loro efficacia, o per meglio dire, restano senza fondamento con il rischio che l’impalcatura possa facilmente crollare. Il primo punto non è di difficile individuazione: alcune norme (come ad esempio le costituzioni) sono campioni di istituzioni perché mostrano tutti i tratti salienti delle istituzioni. Questa affermazione però, risulta problematica perché conduce in un vicolo cieco, o in circolo vizioso: se le norme evidenziano questa sintonia con i tratti caratteristici delle istituzioni, allora anche le norme sono norme istituzionalizzate. Per sciogliere questo nodo di Gordio gli autori spiegano che la normatività delle norme e la loro capacità di guidare le azioni può essere discussa esclusivamente da un punto di vista interno, il che significa adottare un’impostazione ermeneutica per spiegare ed interpretare i fatti a cui prendono parte i soggetti umani; ancora, “una teoria della norma deve far parte di una teoria dell’azione”11. Un terzo punto, che richiama ciò che più volte è stato sottolineato in precedenza e che, come i precedenti due, vede gli autori in accordo, riguarda il fatto che le norme debbano riferirsi necessariamente ad una qualche azione umana, per non restare dei semplici oggetti ideali, perché, intese in questo senso (come oggetti ideali) resterebbero solo possibili, non reali. Una norma, per essere reale, deve regolare, dirigere, l’azione umana, il che vuol dire che deve “comportare un qualche uso pratico regolare e qualche atteggiamento verso quella pratica”12. Il legame tra la logica proposizionale delle norme e il loro riflesso sulla pratica sociale resterà uno degli aspetti più complessi e probabilmente meno chiari del Neoistituzionalismo di MacCormick e Weinberger; nei successivi capitoli questo tema sarà affrontato in maniera più articolata, e la conclusione cui si giungerà mostrerà come i due autori, seppur partendo da basi pressoché simili, non concordino sulla prospettiva finale.
Prima di passare all’analisi della struttura del diritto, merita di essere osservata l’idea di Weinberger in merito alla ragione e all’azione pratica. Secondo il filosofo cecoslovacco, il carattere essenziale di un’azione, è l’elaborazione, da parte di chi agisce, di una o più informazioni. Qualora ci trovassimo a dover interpretare una determinata azione di un essere umano, condizione per la nostra interpretazione è la supposizione che ciò abbia comportato una scelta da parte di chi agisce sulla base di qualche informazione in suo possesso. In altri termini, secondo Weinberger, possiamo definire un’azione, un comportamento determinato dall’elaborazione di informazioni. “Dei dati elaborati dal pensiero pratico, alcuni sono puri fatti bruti, ma altri possono essere dati concernenti il nostro orientamento pratico, scopi che perseguiamo usualmente, valori che rappresentano oggetti di desiderio […] Tra questi sono inclusi anche gli obblighi, i permessi, e i divieti concernenti l’azione, generatisi sia esternamente che autonomamente. Questi ultimi, come altri dati pratici, impegnano la volontà. Le decisioni di agire necessitano tanto di dati pratici che teorici”13. Per concludere, possiamo riassumere in quattro punti il pensiero di Weinberger:
1. Non può essere definito in termini di descrizione interna ciò che ha a che fare con l’azione.
2. Nella nostra conoscenza dei fatti istituzionali c’è sempre un elemento di comprensione interno.
3. L’esistenza delle norme è reale solo se in relazione a fatti o processi osservabili.
4. Soltanto le norme intese come parti costitutive della realtà sono fatti, perché sono in contrapposizione ad oggetti ideali o ad entità linguistiche.